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[  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁  ]



선급금의 정산  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁

공사도급계약을 체결한 후 도급인이 수급인에게 선급금을 지급하였는데,  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁수급인 의 귀책사유로 계약이 해제되었다. 어떠한 방법으로 선급금을 정산하여 반환받을 수 있는가 또한 하수급인에게 하도급대금을 직접 지급하여야 할 사유가 발생한 이후 수급인의 채무불이행으로 도급계약이 해제되었는데 수급인으로부터 반환받을 선급금이 남아 있을 경우 하수급인에게 지급하여야 하는 하도급대금은 어떻게 정산하여야 하는가

1 . 선급금의 의의 공사도급계약에 있어서 수수되는 선급금은「자금 사정이 좋지 않은 수급인으로 하여금 자재 확보, 노임 지급 등에 어려움이 없이 공사를 원활하게 진행할 수 있도록 하기 위하여,  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 도급인이 장차 지급할 공사대금을 수급인에게 미리 지급하여 주는 선급공사대금」이다.

선급금은 구체적인 기성고와 관련하여 지급된 공사대금이 아니라 전체 공사 와 관련하여 지급된 선급 공사대금이다. 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁

그이 도급인이 수급인에게 반드시 선급금을 지급하여야 하는 것은 아니며, 도급인 과 수급인 사이에 약정이 있는 경우에만 지급하게 된다.  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁

민간건설공사 표준도급계약서(국토해양부 고시 제2012-400호 2012. 7, 6) 일반조건 제11조에 선급금(선금)에 관하여 규정되어 있어 이에 따라 선급금을 지급하기 로 계약하는 경우가 많다. 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 위 표준도급계약서에 의하면 수급인이 선급금 지급을 일 이내에 선급금을 지급하게 되어 있으며,

다만, 도급인이 자금사정 등 불가피 한 사유로 인하여 지급이 불가능하게 청구하면 도급인은 청구를 받은 날로부터 14  된 경우 그 사유 및 지급시기를 수급인에게 서면으로 통지한 때에는 그러하지 아 (11조2항). 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 수급인은 선급금을 노임지급 및 자재확보에 우선 사용하여야 하 며,

계약목적달성을 위한 용도 이외의 타 목적에 사용할 수 없다(11조3항) 정부도급공사의 경우에는 계약예규 공사계약일반조건(기획재정부 계약예규 제220 호, 2015, 1. 1)에 선급금 지급에 관한 규정은 없고 정산에 관한 규정만 있으나(44 조5항,6항, 45조4항),  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁국고금 관리법 제26조, 같은 법 시행령 제40조 제1항 제15 호에 의하여 그 성질상 미리 지급하지 아니하면 사업에 지장을 가져올 우려가 있 는 경비의 경우에는 계약금액의 100분의 70을 초과하지 아니하는 금액을 미리 지 급할 수 있도록 규정되어 있어 선급금을 지불할 수 있는 근거가 마련되어 있다

 수급인이 도급인으로부터 선급금을 받은 때에는 하수급인이 자재의 구입, 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 현 장노동자의 고용 기타 하도급공사를 착수할 수 있도록 그가 받은 선급금의 내용 과 비율에 따라 선급금을 받은 날(하도급계약을 체결하기 전에 선급금을 지급받은 경우 에는 하도급계약을 체결한 날)부터 15일 이내에 하수급인에게 선급금을 지급하여야 한다(건설산업 기본법 34조 4항, 하도급거래 공정화에 관한 법률 6조 1항).

이 때 수급인은 하수급인이 선급금을 반환하여야 할 경우에 대비하여 하수급인에게 보증을 요구 할 수 있다(건설산업기본법 34조 4항 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁).


2· 선급금의 공사대금 충당

선급금은 공사가 완공된 경우에 별도의 약정이 없으면 선급금 전액이 공사대 금으로 지급된 것으로 보아야 한다. 공사 도중에는 선급금은 기성 고에 따라 비율 적으로 공사대금으로 지급한 것으로 보는 것이 합리적이다. 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 대법원은「선금을 수급인이 지급받을 기성고 해당 중도금 중 최초 분부터 전 액 우선 충당하게 되면 위와 같은 선금 지급의 목적을 달성할 수 없는 점을 감안 하면,

선금이 지급된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 기성 부분 대가 지급시마 다 계약금액에 대한 기성 부분 대가 상당액의 비율에 따라 안분 정산하여 그 금 액 상당을 선금 중 일부로 충당하고 나머지 공사대금을 지급받도록 함이 상당하 다고 판시하였다. 점유방해금지가처분  /  유치권분쟁

 특별한 규정이 없더라도 선급금은 기성부분에 대한 대가를 지급할 때마다 다음 방식에 의하여 산출된 금액을 정산하는 것이 옳다(민간건설공사 표준 도급계약 일반조건 11조 4항,  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁 계약예규 정부입찰·계약 집행기준 37조). 선급정산액 선금액 × 기성부분의 대가 계약금액 도급인과 수급인 사이에 위와 같은 조항과 달리 선급금 정산에 관한 약정을 한 경우에는 이를 따르게 될 것이나, 수급인에 특히 불리하게 약정된 경우에는 무효라고 해석하여야 할 것이다.

 즉,「도급인이 지급한 선급금은 수급인에게 지급할 기성금에서 우선 공제한 다」는 식으로 선급금을 모두 공제할 때까지 기성금을 지급하지 않게 되는  점유방해금지가처분  /  유치권분쟁  방식은 신의성실의 원칙상 무효로 보고 위와 같은 표준도급계약서에서 정한 방식을 따라 야 한다고 해석하여야 한다고 생각한다



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권리행사방해 등의 경우 형사고소

 I. 서 설

민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이므로(대법원 2005.8. 19, 선고 2005다22688 판결), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다(민법 제328조). 따라서 유치물의 소유권자는 폭력을 행사하여 유치권을 빼앗으려 하고, 유치권자는 이를 뺏앗기지 않으려고 방어적 차원에서 폭력으로 맞선 다 또한 유치권자는 자력구제(민법 제209조)의 명목에서 실력으로써 이를 탈환(156면 참조)하면서 상대방에 대하여 재산권의 권리행사를 방해하기도 한다.

2·권리행사방해 등의 점유침탈 사례

가. 권리행사 방해

(1) 개 설

형법 제323조는 "타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건 또는 전자기록등 특수매체기록을 취기 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처하고, 형법 제 324조는 "폭행 또는 협박으로 사람의 권리행사를 방해하거나 의무없는 일 을 하게 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다”고 권리행사방해죄에 관하여 규정하고 있다 권리행사 방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취 거, 은닉, 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해한 경우에 성립하는 범죄 를 말한다.

 권리행사방해죄에서의 보호 대상인 '타인의 점유는 반드시 점유할 권원에 기한 점유만을 의미하는 것은 아니고, 일단 적법한 권원에 기하여 점유를 개시하였으나 사후에 점유 권원을 상실한 경우의 점유, 점유 권원의 존부가 외관상 명백하지 아니하여 법정절차를 통하여 권원의 존부가 밝혀질 때까 지의 점유, 권원에 기하여 점유를 개시한 것은 아니나 동시이행항변권 등으 로 대항할 수 있는 점유 등과 같이 법정절차를 통한 분쟁 해결시까지 잠정 적으로 보호할 가치 있는 점유는 모두 포함된다(대법원 2006, 3· 23. 선고 2005도4455 판결 참조).

형법 제323조에서 "점유”란 권원으로 인한 점유, 즉 정당한 원인에 기하 여 물건을 점유하는 것을 의미하지만, 반드시 본권에 기한 점유만을 말하는 것이 아니라 유치권 등에 기한 점유도 여기에 해당하고, “취거는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 그 점유자의 의사에 반하여 그 점유자의 점유로부터 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다(대법 원 1988.2.23.선고 87도1952판결).

(2) 권리행사방해 사례

(가) 인천지방법원 2011.4. I. 선고 2010고단1640 판결(권리행사방해)

①사안

피고인은 피해자 oo주식 회사가 피고인 소유인 경기 부천시 00동 제 00호에 대하여 유치권을 행사하면서 점유하고 있음에도 불구하고 출입문 시정 장치를 훼손하고 무인경비시스템의 전원을 차단한 다음, 같은 해 6, 말 경 박00에게 위 유치물을 임대하여 위 박00로 하여금 계속 점유하면서 영업하게 함으로써 피해자의 권리행사를 방해하였다.

②양형
피고인을 징역 행을 유예한다. 피고인에게 40시 간의 사회봉사를 명한다. 6 원에 처한다. 다만, 이 판결 확정 일부터 2년간 위 형의 집

③ 양형의 이유 피해자 회사의 피해금액이 명확히 산정되지는 않았으나 상당한 금액에 이를 것으로 보이고, 피고인이 범행을 극구 부인하며 반성하지 않고 있어 그 죄책이 결코 가볍지 아니 하므로, 피고인에 대하여 는 징역 6월의 실형에 복역하게 하는 엄중한 처벌이 필요할 것으로 판단된다. 그러나 한편 다음과 같은 사정 즉, 피고인이 이 사건 이전에는 범죄전력이 전혀 없는 초범인 점, 피고인이 00호를 낙찰 받을 당시에는 유치권이 유효하게 성립되어 있다고 명확하게 인식하기 어려울 수도 있었다고 보이고, 따라서 피해자 회사의 유치권이 확고하다는 사정을 알게 된 이후 원하지 않았던 손해를 줄이거나 낙찰 받은 상가를 적극 활용하기 위하여 이 사건 범행으로 나아간 측면이 있을 수 있는 점,

 피고인이 처음부터 유치권이 신고된 상가를 경매절차에서 헐값에 낙찰 받은 후 점유를 침탈하여 유치권의 효용을 침해하는 방법으로 경제적 이익을 취득하려고 치밀하게 계획하였다거나 피고인이 법절차를 악 용하였다고 볼 자료는 다소 부족한 점, 비록 1심이기는 하지만 피해자 회사 가 민사소송에서 승소하였고, 추후 피해회복의 여지가 있어 보이는 점 등을 감안하여 보면, 피고인에 대하여 는 실형을 선고하기 보다는 특별히 형의 집 행을 유예하고 사회봉사를 하게 함이 상당하다고 판단되어 주문과 같이 판 결한다.
신청절차

가. 개설

(1) 상대방

방해배제청구권 또는 방해예방청구권의 상대방은 현재의 침해자 또는 침해할 염려가 있는 자이다

(2) 피보전권리의 표시
가처분신청서에는 신청취지 바로 위에 그 피보전청구권을 표시하고 그 금액을 기재한다. 그 청구권이 금전채권이 아닌 경우에는 금전으로 환산한 가액를 기재한다(민사집행법 제279조 제1항), 이와 같이 피보전채권액을 기 재하도록 함은 담보액이나 해방공탁금, 가압류집행의 한도를 정하는데 필 요하기 때문이다. 피보전권리는 예비적·선택적으로 기재하여도 된다. 피보전권리의 요지를 간결, 명료하게 표시하기 어렵거나 그 내용이 길어 별지를 이용하여야 할 경우에는 <별지목록 기재와 같음>으로 기재한다.

(3) 신청취지

 신청의 취지는 가처분신청에 의하여 구하고자 하는 방해배제나 방해예방 신청의 목적과 한도를 나타내는 표준이 된다. 그러므로 어떠한 가처분을 구 하는지를 명백히 기재하여야 한다(민사집행법 제249조227조).

(4) 신청이유(보전의 필요성)

신청의 이유는 신청취지를 구하는 근거가 되는 사유를 말한다. 따라서 피 보전권리의 존재와 보전의 필요성을 구체적이고 간결하게 기재하여야 한다 (민사집행법 제279조 제1항).

나, 소명방법 및 표시

 (1) 소명 등

신청서에는 가처분의 이유가 되는 사실의 소명 방법을 기재하여야 한다 (민사집행법 제279조 2항), 그 소명 방법이 서류일 때는 그 사본 등을 첨부하 여야 한다. 소명은 "즉시 조사할 수 있는 증거”에 의하여야 하므로 변론기 일에 법정에서 제출할 수 있는 것으로써 서증이나 검증물 또는 당사자 본인 신문 등이 이에 해당한다. 증거조사에 오랜 시일을 요하는 소명은 적당치 아니하다. 소명은 보전의 필요성에 그치지 않고 피보전권리도 그 대상이 된 다.

(2) 신청서류

신청서 1통, 목록 6통, 부동산등기부등본 1통, 목적부동산의 가액을 산정 할 수 있는 서류(예컨대, 토지대장, 공시지가확인원 등) 각 1통씩, 당사자(채 권자, 채무자)가 법인일 경우에는 법인등기부등본 1통, 유치 권자임을 증명 하는 공사하도급계약서, 대리인이 신청서를 제출할 경우에는 위임장 1통이 필요하다. 가처분신청사건의 경우에는 진술서를 제출하지 아니한다. 신청서와 첨부서류가 여러 장일 경우, 장과 장 사이에 채권자 도장으로 간인을 하여야 한다. 도장은 신청서에 날인한 도장과 동일해야 한다

점유방해금지 가처분
유치(점유)권에 기한 방해배제·예방가처분

 의의

민법 제206조는 "점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방 해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다”고 점유의 보전에 관하 여 규정하고 있다. 이는 소유권 등의 실질 적인 권리를 가지고 있지 않더라도 물건을 사실상 지배(점유)하고 있는 경우 이를 보호해 주는 규정이다 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다(대법원 2005, 8, 19, 선고 2005다22688 판결). 따라서 유치권의 권리행사 중에 폭력배나 대규모 인원을 동원하여 폭력을 행사하는 방법으로 유치물의 점유를 강제로 빼앗으려 한다.

유치권에 기한 방해배제·예방가처분은 채무자에게 부작위 의무(어떤 일정한 행위를 하지 않을 의무)를 명하는 보전처분으로 채권자의 권리행사를 방해하고 있거나 방해할 우려가 있을 때 그 방해배제청구권 또는 방해예방 청구권의 보전을 위해 행하는 법적보호처분이다. “적극적 행위를 금지하는 가처분”이라고도 한다

예컨대 토지나 건물에 채무자가 들어가거나 통행하는 것을 금지하고자 하는 경우, 건축 중인 건물의 공사를 금지하고자 하는 경우, 일조권 등의 침 해를 이유로 건축공사를 금지시키는 경우 등에 신청한다 그러나 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유 이든 간접점유이든 관계가 없으나, 그 물건에 대한 점유를 상실하면 유치권 은 소멸하고, 유치권 자체에 기한 방해배제청구권도 인정되지 아니한다(대 법원 2004. 2, 27, 선고 2003다46215 판결)

 가처분은 "다툼의 대상에 관한 가처분”과 "임시의 지위를 정하는 가처분” 으로 나뉘는바, "적극적 행위를 금지 하는 가처분”은 후자에 속하는 가처분 이다. 이 가처분은 채무자에게 부작위 의무를 부여하는 가처분이므로 집행 은 집행법원이 채무자에게 가처분을 고지함으로써 한다.

보전의 필요성과 피보전권리

(1) 보전의 필요성

임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서의 보전의 필요성에 대하여는 현 존하는 권리관계에 분쟁이 있어 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 때에 보전의 필요성이 인정된 다(민사집행법 제300조 제2항)

여기서 "현저한 손해나 급박한 위험은 채권자의 생활상의 궁박, 사업경영상의 손실 등의 재산적 손해뿐만 아니라 명예, 신용 그 밖에 정신상의 것 도 포함한다. 따라서 소유권자나 제3자가 유치권의 권리인 점유를 방해하거 나 방해하려는 조짐이 있는 경우 "현저한 손해나 급박한 위험”에 해당하는 것이다.

(2) 피보전권리

피보전권리로 할 수 있는 것은 "채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분”으로서 점유권에 의한 방해배제청구권 또는 방해예방청구권이다.

영유권에 의한 방해배제청구권(점유보유 청구권)"은 물건 자체에 대한 사실상의 지배상태를 점유침탈 이외의 방법으로 침해하는 방해행위가 있을 때 성립된다. 즉, 점유권에 대한 방해행위가 있으면 성립하는 것이고 점유 를 정당화할 권원이 있음을 요하지는 아니한다(대구고등법원 2007.02.20. 자 2007리14 결정).

“점유물방해예방청구권(점유보전청구권)"은 물건에 대한 사실상의 지배에 대한 방해의 염려를 제거하는 권리이다( 대구고등법원 2007.02.20. 자 2007114 결정), 방해예방청구권에 있어서 점유를 방해할 염려나 위험성이 있는지의 여부는 구체적인 사정하에 일반경험법칙에 따라 객관적으로 판정 되어야 한다(대법원 1987, 06. 09. 선고 86다카2942 판결).
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점유방해금지 가처분 [ 공사대금 반드시 받는다 ]

유치(점유)권에 기한 방해배제·예방가처분

 의의

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 민법 제206조는 "점유자가 점유의 방해를 받을 염려가 있는 때에는 그 방 해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다”고 점유의 보전에 관하 여 규정하고 있다. 이는 소유권 등의 실질 적인 권리를 가지고 있지 않더라도 물건을 사실상 지배(점유)하고 있는 경우 이를 보호해 주는 규정이다 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다(대법원 2005, 8, 19, 선고 2005다22688 판결). 따라서 유치권의 권리행사 중에 폭력배나 대규모 인원을 동원하여 폭력을 행사하는 방법으로 유치물의 점유를 강제로 빼앗으려 한다.

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 유치권에 기한 방해배제·예방가처분은 채무자에게 부작위 의무(어떤 일정한 행위를 하지 않을 의무)를 명하는 보전처분으로 채권자의 권리행사를 방해하고 있거나 방해할 우려가 있을 때 그 방해배제청구권 또는 방해예방 청구권의 보전을 위해 행하는 법적보호처분이다. “적극적 행위를 금지하는 가처분”이라고도 한다

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 예컨대 토지나 건물에 채무자가 들어가거나 통행하는 것을 금지하고자 하는 경우, 건축 중인 건물의 공사를 금지하고자 하는 경우, 일조권 등의 침 해를 이유로 건축공사를 금지시키는 경우 등에 신청한다 그러나 유치권의 성립요건이자 존속요건인 유치권자의 점유는 직접점유 이든 간접점유이든 관계가 없으나, 그 물건에 대한 점유를 상실하면 유치권 은 소멸하고, 유치권 자체에 기한 방해배제청구권도 인정되지 아니한다(대 법원 2004. 2, 27, 선고 2003다46215 판결)

 [ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 가처분은 "다툼의 대상에 관한 가처분”과 "임시의 지위를 정하는 가처분” 으로 나뉘는바, "적극적 행위를 금지 하는 가처분”은 후자에 속하는 가처분 이다. 이 가처분은 채무자에게 부작위 의무를 부여하는 가처분이므로 집행 은 집행법원이 채무자에게 가처분을 고지함으로써 한다.



보전의 필요성과 피보전권리 [ 공사대금 반드시 받는다 ]

(1) 보전의 필요성

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 임시의 지위를 정하는 가처분에 있어서의 보전의 필요성에 대하여는 현 존하는 권리관계에 분쟁이 있어 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 또는 기타 필요한 이유가 있을 때에 보전의 필요성이 인정된 다(민사집행법 제300조 제2항)

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 여기서 "현저한 손해나 급박한 위험은 채권자의 생활상의 궁박, 사업경영상의 손실 등의 재산적 손해뿐만 아니라 명예, 신용 그 밖에 정신상의 것 도 포함한다. 따라서 소유권자나 제3자가 유치권의 권리인 점유를 방해하거 나 방해하려는 조짐이 있는 경우 "현저한 손해나 급박한 위험”에 해당하는 것이다.

(2) 피보전권리

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 피보전권리로 할 수 있는 것은 "채무자의 적극적 행위를 금지하는 가처분”으로서 점유권에 의한 방해배제청구권 또는 방해예방청구권이다.

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] 영유권에 의한 방해배제청구권(점유보유 청구권)"은 물건 자체에 대한 사실상의 지배상태를 점유침탈 이외의 방법으로 침해하는 방해행위가 있을 때 성립된다. 즉, 점유권에 대한 방해행위가 있으면 성립하는 것이고 점유 를 정당화할 권원이 있음을 요하지는 아니한다(대구고등법원 2007.02.20. 자 2007리14 결정).

[ 공사대금소송  /  유치권행사 ] “점유물방해예방청구권(점유보전청구권)"은 물건에 대한 사실상의 지배에 대한 방해의 염려를 제거하는 권리이다( 대구고등법원 2007.02.20. 자 2007114 결정), 방해예방청구권에 있어서 점유를 방해할 염려나 위험성이 있는지의 여부는 구체적인 사정하에 일반경험법칙에 따라 객관적으로 판정 되어야 한다(대법원 1987, 06. 09. 선고 86다카2942 판결).

공사대금소송

관리자 | 2017-12-13

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[ 공사대금청구소송 반드시 받는다 ]
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ]


 공사대금청구의 소  [ 공사대금청구소송 반드시 받는다 ]

1.공사대금채권은 단기소멸시효를 적용받는다
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] - 공사대금채권은 3년의 단기소멸시효를 적용받는다(민법 제163조 제3호) 고 할 것이 바, 공사대금채권의 소멸시효완성으로 유치권은 소멸한다.

2. 유치권을 배제하는 특약이 없어야 한다
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] - 건축물 공사의 경우에는 일반적으로 공사전 담보실행시 금융권에서는 공사시공업체와 건물주에게 유치권행사 하지 않는다는 확인서를 받는다. 그 확인서가 있는 경우에는 유치권행사를 하더라도 소송에서 패할 수 밖에 없다.

3. 채권이 변제기에 있어야 한다.
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] - 유치권은 그 목적물에 관하여 생긴 채권이 변제기에 있는 경우에 성립하 는 것이므로 아직 변제기에 이르지 아니한 채권에 기하여 유치권을 행사할 수는 없다(민법 제320조),

4. 물건에 관하여 생긴 채권이어야 한다
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] -  "물건에 관하여 생긴 채권"이란, 위 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함한다고 할 것이다(대법원 207.9, 7, 선고 2005다 16942 판결).

5. 신의칙 및 권리남용이 없어야 한다
[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ] - 권리를 행사하거나 의무를 이행함에 있어서 신의와 성실로써 행동해야 한다.


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[ 건설분쟁  /  명도소송과 유치권분쟁 ]
간접 점유


(1) 원고는 피고회사의 부도 후 이 사건 건물 정문을 시정하여 두고 원고 의 직원으로 하여금 이 사건 건물을 관리하게 하였고, 이 사건 건물 외벽에 원고가 이 사건 건물에 대하여 유치권을 행사하고 있다,는 내용의 현수막 을 부착하였으며, 경비업체인 주식 회사00과 사이에 경비용역계약을 체결 하여 이 사건 건물을 경비·수호케 하였다. 이와 같은 사정에 비추어 보면 사 회통념상 이 사건 건물은 원고의 사실적 지배에 속한다 할 것이므로 원고가 이 사건 건물을 점유하고 있다고 인정할 수 있다(대전지방법원 2007. 8, 31. 선고 2007가합3395 판결)

(2) 원고가 이 사건 공장에 직원을 보내 그 정문 등에 원고가 이 사건 공 장을 유치·점유한다는 안내문을 게시하고 소외 00보안실업 주식 회사와 경비용역계약을 체결하고, 용역 경비원으로 하여금 주야 교대로 2인씩 이 사 건 공장에 대한 경비·수호를 하도록 하는 한편 이 사건 공장의 건물 등에 자물쇠를 채우고 공장 출입구 정면에 대형 컨테이너로 가로막아 차량은 출입을 통제하기 시작하고 피고가 이 사건 공장을 경락한 다음에도 원고의 직원 10여 명을 보내 이 사건 공장 주변을 경비·수호하게 하고 있었다면

원고가 이 사건 공장을 점유하고 있었다고 볼 여지가 충분하 다고 할 것이므로 원심으로서는 과연 원고가 위와 같이 이 사건 공장을 수 호·경비할 당시 에 위 통일전선의 직원이 이 사건 공장에 상주하면서 공장을 관리하고 있었는지의 여부, 원고가 용역경비원으로 하여금 공장을 수호·경 비하도록 하였다면 그 경비의 내용이 어느 정도인지의 여부, 이 사건 공장 건물의 시정상태와 그 열쇠를 누가 소지하고 있었는지의 여부 등을 좀더 밝 혀 보고,

만약 원고의 점유가 인정된다면 원고의 주장처럼 피고에게 점유를 침탈당한 것인지의 여부까지도 나아가 살핀 다음 원고의 이 사건 공장의 반 환청구에 관하여 판단하였어야 함에도 만연히 그 판시와 같은 이유로 원고 의 이 사건 공장의 반환청구를 배척하였으니 점유회수의 소에 있어서의 점 유에 관한 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향 을 미칠 위법을 저질렀다고 하지 않을 수 없다.

 따라서 이 점을 지적하는 상고 논지는 이유 있다(대법원 1906.08.23. 선고 95다8713 판결). (3) 유치권을 주장하는 피고들과 이 사건 건물의 소유자 사이에서 분쟁이 있었음이 인정될 뿐이고, 피고들의 이 사건 건물에 대한 점유가 불법행위에 의한 것이었다고 단정하기에 부족하다. 오히려 당심증인 박00의 증언에 변론 전체의 취지를 보태어 보면,

피고 △△△이 1997. 6. 7. 박00과 사이 에서 이 사건 건물 완공 시 공사대금이 미지급될 경우 유치권을 행사할 수 있도록 협조받기로 약정한 사실, 박00이 이 사건 건물이 완공 이후 피고 △△△에게 공사대금을 지급하지 아니 하자 피고 △△△이 부도를 낸 사실,

하수급인인 피고 김00이 박00의 명시적, 묵시적 동의하에 하수급 업체 들로부터 공사대금의 수령 등에 관한 권한을 위임받은 자의 지위에서 이 사 건 건물을 점유하기 시작하였고, 피고 △△△ 역시 피고 김00에게 이 사 건건물에 대한 유치권행사에 관한 권한을 위임하여 이를 간접 점유하기 시 작한 사실을 인정할 수 있다(광주고등법원 2010, 4, 16, 선고 2009나1954 판 결)
유치권 적법하게 점유하여야 한다

(1) 점유의 요건 민법상 점유는 유치권의 성립요건이자 존속요건이다
유치권은 타인의 물건 등을 점유한 자가 그 물건 등에 관하여 생긴 채권 이 변제기에 있는 경우에 변제를 받을 때까지 그 물건 등을 유치하는 권리 이므로(민법 제320조 제1항), 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸한다(민 법 제328조), 다만 유치권자가 점유를 불법적으로 침탈당한 경우 민법 제 204조에 정한 점유회수의 소에 의하여 점유를 회복한 때에는 점유는 상실 하지 않았던 것으로 되므로(민법 제192조 제2항 단서) 이러한 경우에는  유치권도 소멸하지 않게 된다.

점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보여지는 객관적 관계에 있는 것을 말하고, 사실상의 지배가 있다고 하기 위 하여는 반드시 물건을 물리적·현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니라 물건과 사람과의 시간적·공간적 관계와 본권관계, 타인 지배의 배 제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단해야 하며( 대 법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결, 대법원 2012. 1, 27, 선고 2011 다74949 판결, )

대법원 2012.03.29. 선고 2010다2459 판결 참조), 유치권을 주장하는 자는 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항 에 따른 압류의 처분금지효력 상 그 목적 부동산에 경매개시결정 기입등기가 이루어지기 전부터 그 부동산을 점유하고 있어야만 유치권을 들어 대항할 수 있다( 대법원 2005.8. 19. 선고 2005다22688 판결 참조).

점유는 직접점유이든 간접점유이든 관계없으나(대법원 2013.10.24. 선고 2011다44788 판결, 대법원 2011.2.10. 선고 2010다94700 판결), 점유는 계속 되어야 한다.

점유는 선량한 관리자의 주의로 유치물을 점유하여야 하고(대법원 2002. 제320조 제2항)적법한 점유이어야 한다. 유치권은 점유의 상실로 인하여 소멸하나(민법 제328조), 점유를 회복하면 점유를 상실하지 않았던 것으로 되어 유치권이 되살아난다.

점유물은 타인의 것이어야 한다. 따라서 자기의 물건에 대하여 는 유치권을 행사할 수 없다(대법원 1993. 3. 26, 선고 91다14116 판결).

(2) 점유방법

(가) 개 설

유치물의 점유방법은 ①공사 완공된 건물에 자물쇠 등으로 출입폐쇄장치 를 하고 건축주 등 타인의 출입을 완전히 통제하고, ② 유치물은 공시하여야 하므로 현장건물에 대해 유치권 행사 중임을 현수막 기타의 방법으로 고 지하여야 한다. 다음의 판례에서 점유에 관한 사례를 보기로 한다.

(나) 적법한 점유로 본 사례

(1) 원심은 그 채택한 증거에 의하여 피고들이 현장사무실에서 이 사건 건물을 점유하면서 유치권을 행사하기로 결의한 다음 건물경비업체를 통하 여 이 사건 건물의 방범활동을 하도록 하고, 피고들의 직원들이 현장사무실 에 상주하도록 하면서 주차장 외벽 등에 현수막을 걸고 건물임차인들의 영 업과 서로 배치되지 아니하는 방법으로 이 사건 건물을 점유·관리하였다고 보아 피고들이 이 사건 경매절차 개시 전에 이 사건 건물을 점유하기 시작 하였다고 판단하였는바,

앞서 본 법리 및 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 점유의 개시 및 적법성추정에 관한 법리오해, 심리미진, 채증법칙 위반의 위법이 없다(대법원 2009.09.24. 선고 2009다39530 판 결) 조합이 채권 등을 담보하기 00아파트의 인도를 거절하고 출입문을시정하여 열쇠를 보관하는 한편,

유치권을 행사하고 있다는 내용의 00아 파트의 출입문에 게시하였다면, 조합은 타인의 지배를 배제하고。。아파트를 사실상 지배하여 점유를 취득하였다고 봄이 상당하다(서울중앙지방법 원 2009. 9, 4, 선고 2009가합49365 판결).

(3) 피고 회사는 000으로부터 기성 공사대금을 지급받지 못하여 공사 를 중단하게 되자 시정된 출입문의 열쇠를 보관하면서 제3자의 출입을 통 제하는 등 공사대금채권에 기한 유치권자로서 공사의 목적물인 이 사건 건 물을 적법하게 계속 점유하여 왔다고 봄이 상당하다(서울고등법원 2011.6 3, 선고 2010나88684 판결).

(4) 주택개량재개발조합이 조합원에 대하여 갖는 재개발사업의 시행으로 신축·분양한 아파트와 관련한 징수금 채권 등은 그 아파트와 견련관계가 있 고, 조합이 채권 등을 담보하기 위해 아파트의 인도를 거절하고 출입문을 시정하여 열쇠를 보관하는 한편, 유치권을 행사하고 있다는 내용의 경고문을 아파트의 출입문에 게시하였다면, 조합은 타인의 지배를 배제하고 사회 통념상 아파트를 사실상 지배하여 점유를 취득하였다고 봄이 상당하므로 징수금 채권 등을 상환받을 때까지 아파트를 유지할 권리를 갖는다(서울중 앙지법 2009.9.4. 선고 2009가합49365 판결).

(다) 부적법 점유로 본 사례

이 사건 건물에 관하여
"①이 사건 건물 시설의 관리 및 사용권한은 구** 가 피고들에게 공사대금 완불시까지 피고들이 점유 및 사용하기로 하고, 임시사용승인을 하여 주기로 한다. ②구**는 피고들의 동의를 얻어 건물 일부를 사용할 수 있다. ③피고들은 이 사건 건물에 대한 강제집행 착수시 유치권을 주장하여도 구**는 어떠한 이의를 제기하지 않으며 피고들이 공사대금을 전액 수령할 수 있도록 협조한다."는

내용의 건물관리 및 사용계약을 체결한 사실을 인정할 수 있고, 그 후 피고들이 이 사건 건물의 1층 또는 지 1층에 유치권을 행사한다는 취지의 안내문을 부착하고 피고들의 직원이 이 사건 건물에 들러 지하 1층에 있는 총무과 사무실의 책상을 사용하는 한편, 이 사건 임의경매절차에서 유치권자로서 신고한 사실은 위에서 본 바와 같으나, 위 각 인정사실만으로는 피고들이 위 건물관리 및 사용계약이 체결된 2004, 12, 22경부터 구**와 공동으로 이 사건 건물을 점유하여 왔다 고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고들이 이 사건 건물을 구**와 공동으로 점유하였음을 전제로 한 유치권 주장은 이유 없다(서울고등법원 2008, 6·25. 선고 2008나42036 판결).

유치권 신고 사기미수사건

관리자 | 2017-12-08

허위유치권신고에 의한 경매방해, 사기미수사건( 인천지방법원 )

(가) 사 안

피고인들이 허위의 유치권 행사를 하여 경락인으로부터 공사대금 채권액 에 상당하는 금액을 추가로 지급받기로 공모한 후 인천지방법원에 허위의 인테리어 공사대금 채무를 피담보채무로 한 유치권 신고를 한 사건이다.

(나) 범죄사실

피고인 이00은 인천 계 식회사 00의 대표이사이고, 피 고인 정00는 00라는 상호로 부동산컨설팅 업에 종사하는 사람이다. 위 건물은 주식회사 00의 채권자인 중소기업은행에서 2006. 1·25·경매를 신 청하여 인천지방법원 2006타경7299호로 임의경매절차가 진행 중에 있었다

1, 피고인들의 경매방해

피고인들은 2006. 8경 인천 계양구에 있는 00빌딩 사무실에서, 사실은 주식회사 00가 위 00빌딩에서 내부공사를 실시한 사실이 없음에도 불 구하고, 마치 주식 회사 00의 대표이사인 이00과 주식회사 oo 간에 건 물 내부 시설 인테리어 계약을 체결하여 주식 회사 00가 실제 공사를 한 것처럼 허위 계약서를 작성한 후 이를 근거로 위 경매법원에 유치권신고를 함으로써 경락인으로부터 허위 공사대금 채권액에 상당하는 금액을 추가로 지급받기로 공모하였다.

이에 따라 피고인들은 위 일시경 위 사무실에서 주식회사 00과 주식회 사 00와의 사이에 위와 같은 내용으로 허위의 건물 내부 시설 인테리어 계약서를 작성하고, 2006. 9, 27,경 인천 남구 학익동에 있는 인천지방법원 에서 위 인테리어 공사대금 채무(450,000,000원 상당)를 피담보채무로 한 유치권 신고를 하였다 이로써 피고인들은 공모하여 위 임의경매절차에서 위계로 허위의 유치권 신고를 함으로써 적정한 가격을 형성하는 공정한 자유경쟁이 방해될 우려 가 있게 하여 경매의 공정을 해하였다

2, 피고인들의 사기미수

피고인들은 위 1항과 같이 허위의 유치권 행사를 하여 경락인으로부터 공사대금 채권액에 상당하는 금액을 추가로 지급받기로 공모한 후 인천지 방법원에 허위의 인테리어 공사대금 채무를 피담보채무로 한 유치권 신고 를 하였다 이후 피고인 정ㅇㅇ는 2006. 10. 경 위 00빌딩 건물에서 피고인 이00 과의 위와 같은 공모 약정에 따라 마치 유치권에 기한 점유권을 행사하는 것처럼 oo빌딩 건물을 점유하기 위하여, 김oo, 박oo로 하여금 oo빌 딩의 각 층을 매장, 창고 등으로 사용하게 하였다

피고인 정00는2006. 12. 경 위 00빌딩 건물에서 건물의 경락인인 피 해자 문00이 건물을 점유하고 있는 이유를 묻자, '나에게는 정당한 유치 권이 있으니 유치권을 풀어주는 대가로 2억원을 달라."고 거짓말하여 금원 을 교부받고자 하였으나 위와 같은 인테리어 공사계약이 허위임이 드러나 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다

3, 범죄사실에 대한 해당법조

각 형법 제315조, 제352조, 제347조 제1항, 제30조, 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조, 형법 제62조 제1항

(다) 양형

피고인 이00을 징역 6월에, 피고인 정00를 징역 10월에 각 처한다. 다 만, 피고인 이00에 대하여는 이 판결 확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다

(라) 양형의 이유

피고인들의 이 사건 범행은 허위의 유치권신고를 통하여 법원의 경매의 정을 해하고, 나아가 허위의 유치권을 빌미로 경락인으로부터 거액의 돈 공 을 편취하려고 한 범행으로서 그 죄질이 매우 무겁다 할 것이므로, 피고인 들에게는 그 죄질에 상응한 처벌이 불가피하다. 다만, 피고인 이00은 피 고인 정00의 조언에 따라 이 사건 범행에 이른 것으로서 경위에 참작할 사정이 있고, 뒤늦게나마 자신의 잘못을 뉘우치고 있으며, 문00 또한 피 고인의 처벌을 바라지 아니하는 점 등의 정상을 참작하여 징역형의 집행을 유예하고, 피고인 정00는 부동산컨설팅을 업으로 하는 자로서, 위와 같은 허위의 유치권 신고를 주도하였음에도 불구하고 범행을 일체 부인하면서 잘못을 뉘우치는 기미가 없는 점 등에 비추어 주문과 같은 실형을 선고한 다.
허위유치권에 대한 형사적 대응

I. 서 설

허위유치권이라고 확실한 증거가 있을 경우 형사고소를 할 수 있다. 허위 유치권의 증거를 확보하여야 하고, 증거없이 무조건 고소를 하면 무고죄가 될 수도 있다. 허위유치권이 빈발하는 주요원인에 관하여는 전술(304면 참 조)하였다.

2, 허위유치권자에 대한 고소사례

가. 개설

허위유치권신고의 경우 경매 방해죄(형법 제315조), 소송사기죄(형법 제 347조)가 된다 소송사기는 법원을 속여 자기에게 유리한 판결을 얻음으로써 상대방의 재물 또는 재산상 이익을 취득하는 범죄로서, 이를 쉽사리 유죄로 인정하게 되면 누구든지 자기에게 유리한 주장을 하고 소송을 통하여 권리구제를 받 을 수 있는 민사재판제도의 위축을 가져올 수밖에 없으므로, 피고인이 그 범행을 인정한 경우 외에는 그 소송상의 주장이 사실과 다름이 객관적으로 명백하고 피고인이 그 주장이 명백히 거짓인 것을 인식하였거나 증거를 조 작하려고 하였음이 인정되는 때와 같이 범죄가 성립하는 것이 명백한 경우 가 아니면 이를 유죄로 인정하여서는 아니 되고,

단순히 사실을 잘못 인식 하였다거나 법률적 평가를 잘못하여 존재하지 않는 권리를 존재한다고 믿 고 제소한 행위는 사기죄를 구성하지 아니하며, 소송상 주장이 다소 사실과 다르더라도 존재한다고 믿는 권리를 이유 있게 하기 위한 과장표현에 지나 지 아니하는 경우 사기의 범의가 있다고 볼 수 없고, 또한 소송사기에서 말하는 증거의 조작이란 처분문서 등을 거짓으로 만들어 내거나 증인의 허위 증언을 유도하는 등으로 객관적·제3자적 증거를 조작하는 행위를 말한다(대법원 2007.09.06. 선고2006도3591 판결).

 또한 판례는 "피고인이 법무법인(변호사)으로부터 유치권 신고가 가능하 1의 피담보 고르 으로 신고된 채권이 제대로 된 시설공사계약에 따른 것이 아닌 이상 법무법 인의 자문에도 불구하고 경매방해의 고의가 있었다(의정부지방법원 2013. 05, 03 선고 2012노2132 판결, 울산지방법원 2013.07.26. 선고 2013고정256 판결)"고 판시하였으며, “피담보채권인 공사대금 채권을 실제와 달리 허위 로 크게 부풀려 유치권에 의한 경매를 신청한 경우 법원의 처분행위에 의하 여 재산상 이익을 취득하려는 행위로서, 불능범에 해당한다고 볼 수 없고, 소송사기죄의 실행의 착수에 해당한다(대법원 2012.11.15. 선고 2012도9603 판결)"고 판시하였다.

한편 판례는 부동산 경매절차에서 피고인들이 허위로 유치권을 신고한 사실을 기초로 하고, 법원을 피기망자 겸 처분행위자로 구성하여 소송사기 미수죄로 기소된 사건에서, "유치권자가 경매절차에서 유치권을 신고하는 경우 법원은 이를 매각물건명세서에 기재하고 그 내용을 매각기일공고에 적시하나, 이는 경매목적물에 대하여 유치권 신고가 있음을 입찰예정자들 에게 고지하는 것에 불과할 뿐 처분행위로 볼 수는 없고,

또한 유치권자는 권리신고 후 이해관계인으로서 경매절차에서 이의신청권 등 몇 가지 권리 를 얻게 되지만 이는 법률의 규정에 따른 것으로서 재물 또는 재산상 이득 을 취득하는 것으로 볼 수도 없다는 점을 근거로 들어, 허위 공사대금채권 을 근거로 유치권 신고를 하였더라도 이를 소송사기 실행의 착수가 있다고 볼 수는 없다."는 이유로, 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 무죄로 판단 한 사례가 있다(대법원 2009.09.24. 선고 2009도5900 판결).

명도단행가처분

관리자 | 2017-12-04

건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

 

 I. 서 설

가. 의의
“단행가처분”이란 부동산의 명도·철거·수거·인도청구권을 보전하기 위하 여 또는 쟁의있는 부동산의 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하 여 부동산의 점유를 채무자로부터 채권자에게 이전할 것을 명하는 만족적 가처분이다 건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

명도·인도단행가처분이 집행되면 가처분채권자는 사실상 본안소송에 의 하여 실현하려는 목적을 달성하는 반면, 가처분채무자는 본안소송에서 다 두어 볼 기회조차 없이 부동산에 대한 현재의 이용상태를 박탈당하여 생활 이나 영업에 막대한 지장을 받을 위험이 있으므로 보전의 필요성이 엄격하 게 적용된다. 건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

따라서 실무에서 인용되는 사례는 많지 않다 매수인 입장에서의 명도·인도단행가처분은 매수인이 경매물건을 낙찰받 고 건물에 대항력 있는 임차인 또는 유치권자 등이 있어 이에 대한 금전관 계를 해결하였으나 유치권자 등이 약속을 깨고 재침입하여 불법적인 점유 침탈이 이루어진 경우에 예외적으로 허용된다 유치 권자 입장에서는 유치권의 권리행사 중 불법에 의한 점유침탈이 있 는 경우 점유회수의 소(민법 제204조)를 제기하기 전에 이를 이용할 수 있 다 건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

이와 같은 불법 적인 점유침탈의 경우에는 단행가처분으로 바로 물건 회 수가 가능한 것이다. 명도·인도단행가처분은 일반적인 가처분과 달리 원 나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어 심리를 하므로(민사집 칙적으로 변론기일이 행법 제34조), 대략 2-3개월 정도의 기간이 걸린다고 보면 된다 건물명도·인도단행가처분 (명도단행가처분)

나, 피보전권리와 보전의 필요성

 부동산의 명도·인도단행가처분을 신청하는 피보전권리는 물론 보전의 필 요성에 대하여 증명에 가까운 소명을 하여야 한다. 그러므로 ①채무자의 항변이 인정되지 않는 무조건의 명도가 침해될 가능성을 상정하기 어렵고, ②본안판결에 기한 명도집행에 의하여서는 채권자에게 회복하기 어려운 손 해가 발생할 위험이 있거나 ③채권자에게 가혹한 부담을 지우는 결과에 이 르게 된다는 사정이 존재하여야 한다.

2, 신청과 집행절차

가. 신청절차

(1) 피보전권리의 표시 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계를 적는다. 피보전권리는 경우에 따 라 복수일 수 있으며 예비적·선택적으로 적어도 된다. 피보전권리의 요지를 간결, 명료하게 표시하기 어렵거나 그 내용이 길어 별지를 이용하여야 할 경우에는 <별지목록 제1기재 내용과 같음>으로 기 재한다

(2) 소명 방법 및 표시 불법 적인 침탈 또는 권리가 없음에도 계속적으로 점유하고 있음을 소명 하여야 하며 소가산정 및 담보액산정에 필요한 산출근거도 소명하여야 한 다 그 소명방법이 서류일 때 한다. 소명은「즉 시 조사할 수 있는 증거」에 의하여야 하므로 변론기일에 법정에서 제출할 수 있는 것으로써 서증이나 검증물 또는 당사자 본인신문 등이 이에 해당한 다 증거조사에 오랜 시일을 요하는 소명은 적당치 아니하다.

소명은 보전 는그사본 등을 첨부하여야의 필요성에 그치지 않고 피보전권리도 그 대상이 된다. 그러나 채권자가 청구 및 보전처분의 이유를 소명하지 아니한 경우어 보전처분으로 인하여 채무자가 입을 수 있는 손해에 관하여 법원이 정한 보를 제공한 때에는 보전명령을 발할 수 있다(민사집행법 제280조 2항), 이 는 소명에 갈음하는 담보로서 채권자에 대한 소명의 부담을 덜어 주려는데 있다.

(3) 신청서류 계쟁물의 도면을 구체적으로 표시하여 첨부하고, 신청서 1통, 목록 6동 당사자(채권자·채무자)가 법인일 경우에는 법인등기부등본 1통, 대리인이 신청서를 제출할 경우에는 위임장 1통이 필요하다. 신청서와 첨부서류가 여러 장일 경우, 장과 장 사이에 채권자 도장으로 간인을 하여야 한다. 도장은 신청서에 날인한 도장과 동일해야 한다. 보전 소송은 원칙적으로 필요적 변론에 의한 것이 아니므로 신청서에 부본을 제 출할 필요가 없다. 따라서 신청서 1통이면 된다. 권리증서가 없다 하더라도 소명에 갈음(민사소송법 제299조 제2항)한 현금공탁을 하면 부동산가처분 을할 수 있다.

사·심리 및 집행절차

 (1) 심 리

기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때를 고는 원칙적으로 변론기일이나 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 제외하 열어야 한다(민사집행법 제304조) 단행가처분결정은 본안판결을 기다려 이에 기한 명도집행을 하도록 할 경우 채권자에게 회복하기 어려운 손해가 발생할 위험이 있거나 채권자에 게 가혹한 부담을 지우는 결과에 이르게 된다는 사정이 존재하여야 한다 동시이행의 항변 또는 유치권항변의 존부가 다투어 지는 등 무조건적인 명도의무의 존부에 의심이 있는 경우에는 명도단행가처분은 기각 된다

(2) 집 행

 (가) 개 설

직접 명도·인도를 명하는 가처분은 부동산의 명도·인도청구권의 강제집 행방법에 의한다. 집행관 보관·채권자 사용형은 일반 점유이전금지가처분 의 방법에 의하지만 채무자의 점유를 현실로 해제하고 인도받아야 하므로 인도청구권의 강제집행방법(33면 참조)과 같이 집행한다

(나) 집행정지

민사집행법 제309조는 만족적 가처분 중 이행적 가처분을 명한 재판에 대하여 이의신청이 있는 경우에 그 불복사유가 법률상 정당한 이유가 있다 고 인정되고 사실에 대한 소명이 있으며, 그 집행에 의하여 가처분채무자에 게 회복할 수 없는 손해가 생길 위험이 있다는 사정에 대한 소명이 있는 때 에는 가처분에 대하여 집행정지를 신청을 할 수 있다


(다) 단행가처분집행의 효과

가처분의 피보전권리는 채무자가 소송과 관계없이 임의로 의무를 이행하 거나 본안소송에서 피보전권리가 존재하는 것으로 판결이 확정됨에 따라 채무자가 의무를 이행한 때에 비로소 법률상 실현되는 것이어서 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성 되었다 하더라도 그것은 어디 까지나 임시적인 것에 지나지 않고, 가처 분이 집행됨으로써 그 목적물이 채 권자에게 인도되었다고 하더라도 그와 같은 잠정 적인 상태를 고려함이 없 이 그 목적물의 점유는 채무자에게 있다(대법원 1906.12.23, 선고 95다25770 판결).

명도단행가처분의 집행채권자가 인도집행받은 목적물을 제3자에게 인도 하였을지라도 그에게 소유권이전을 유보한 매매를 하고 그 점유를 환원할 수 있는 상태에 둔 이상 그 제3자의 직접점유도 아직 집행채권자 및 집행채 무자의 간접점유 하에 있는 점유로 보아야 한다(대법원 1996.12.23. 선고 95 다25770 판결)

 따라서 채권자의 만족을 목적으로 하는 이른바 단행가처분의 집행에 의 하여 피보전권리가 실현된 것과 마찬가지의 상태가 사실상 달성되었다 하 더라도 그것은 어디까지나 임시적인 것에 지나지 않으므로 채권자는 본안소송을 제기하여 소송관계를 확정지어야 한다.

판례는 “가압류·가처분 등 보전처분은 장래의 집행의 보전 또는 다툼이 있는 권리관계의 규정을 위하여 잠정적·가정적으로 행하여 지는 것으로 당연히 그 본안소송의 제기를 예정하고 있는 점, 보전처분의 신청을 제척기 간 내에 소를 제기한 것으로 해석할 경우 제척기간이 지나더라도 다시 그 보전처분에 근거한 본안소송을 제기할 수 있다는 결과를 가져올 수 있어 결 국 제척기간에 중단 또는 정지의 효력을 인정하는 것이 될 여지도 있으며, 이는 법이 점유권에 대한 보호를 인정하는 한편, 그 점유보호청구권이 통상 의 청구권의 성질을 가짐에도 시효기간이 아닌 단기의 제척기간을 둔 취지 에 반하는 점,

사실상의 지배를 보호함을 목적으로 하는 점유권의 성질 및 점유보호청구권에 제척기간을 둔 위와 같은 취지에 비추어 제척기간 내에 소를 제기한 것으로 인정되기 위하여는 민법이 인정한 유형의 이행의 소를 제기하여야 하는 것으로 제한적인 해석을 할 필요가 있는 점 등을 고려하여 볼 때, 점유권에 기한 권리행사를 하는 자로서는 반드시 제척기간 내에 본 안의 소를 제기하여야 한다고 함이 타당하다(창원지방법원 2004.05.21. 선고 2002나7309 판결: 확정)"고 한다.
점유이전금지가처분


“점유이전금지가처분”은 부동산에 대한 인도·명도청구권을 보전하기 위 한 다툼의 대상에 관한 가처분의 일종으로서 목적물의 주관적(인적, 객관 적(물적) 현상변경을 금지하고자 할 때 이를 신청한다. 건물의 인도나 명도 소송 중 목적물의 점유가 제3자에게 이전되면 인도나 명도소송에서 승소하 더라도 집행할 수 없다.

따라서 새로이 그 승계자를 상대로 하여 소송을 제 기하여야 하는데, 점유이전금지가처분을 받아 두면 그 이후에 점유를 이전 받은 자는 가처분채권자에게 대항할 수 없으므로 위와 같은 손해를 예방하 고자 할 때 본 점유이전금지가처분을 이용한다. "점유이전금지 가처분은 집행당시의 목적물의 현상을 본집 행시까지 그대 로 유지함을 목적으로 한다.

신청절차

가. 요건

(1) 보전의 필요성 점유이전금지가처분에서의 보전의 필요성이란 채무자가 목적물에 대한 물적 현상을 변경하거나 점유를 이전할 우려가 있어 미리 가처분을 해두지 않으면 현상변경으로 채권자가 인도청구권을 실행하지 못하거나 이를 실행 하는 것이 매우 곤란할 염려가 있는 것을 말한다.

(2) 피보전권리 점유이전금지가처분의 피보전권리는 인도, 명도청구권이다. 이에 관한 피보전권리는 채무자에게 대항할 수 있는 한 물권이든 채권이든 상관이 없다. 통상 건물명도청구권의 보전방법으로서 집행관으로 하여금 다툼의 대상 인 건물을 보관하게 하고 현상을 변경하지 아니함을 조건으로 채권자에게 거주 사용하게 하는 내용의 것이다(대법원 1964.7.16. 선고 64다69 판결).

가처분신청서에는 신청취지 바로 위에 그 피보전청구권을 표시하고 그 금액을 기재한다. 그 청구권이 금전채권이 아닌 경우에는 금전으로 환산한 가액를 기재한다. 피보전권리는 예비적·선택적으로 기재하여도 된다. 피보전권리의 요지를 간결, 명료하게 표시하기 어렵거나 그 내용이 길어 별지를 이용하여야 할 경우에는 <별지목록 제1기재 내용과 같음>으로 기 게 한다.

(3) 당사자

(가) 신청인
계쟁부동산에 관한 명도청구권을 보전하기 위한 가처분신청은 해당목적 물에 관하여 인도청구를 가진 자와 그를 대위하는 자가 신청할 수 있다(대 법원 1956. 1.26. 선고 428민상248 판결). 가처분결정을 받아 집행한 후 가 처분채무자가 건물을 타인에게 양도한 후 퇴거하였더라도 본안소송의 피고 는 가처분채무자가 된다(대법원 1966, 7, 26. 선고 66다1060 판결).

(나) 승계인
부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집행된 후 제3자가 가처분채무자 의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 부동산에 대한 점유를 취득한 경우, 제3 자를 민사집행법 제31조 제1항에서 정한 '채무자의 승계인이라고 할 수 있 는지에 관하여 대법원은 "어떤 부동산에 대하여 점유이전금지가처분이 집 행된 이후에 제3자가 가처분채무자의 점유를 침탈하는 등의 방법으로 가처 분채무자를 통하지 아니하고 부동산에 대한 점유를 취득한 것이라면, 설령점유를 취득할 당시에 점유이전금지가처분이 집행된 사실을 알고 있었다고 하더라도,

실제로는 가처분채무자로부터 점유를 승계받고도 점유이전금지 가처분의 효력이 미치는 것을 회피하기 위하여 채무자와 통모하여 점유를 침탈한 것처럼 가장하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 제3자를 민사집 행법 제31조 제1항에서 정한 '채무자의 승계인이라고 할 수는 없다(대법원 2015.01.29. 선고 2012나111630 판결)"고 판시하여 원심 판결을 파기한 사안 이다

대법원은 이유에서 “그제3자가 법률의 규정 또는 법률행위에 기하여 가 처분채무자로부터 점유를 이전받지 아니하고 채무자의 점유를 불법으로 침 달한 경우라면, 그를 채무자의 승계인이라고 할 수는 없다. 점유이전금지가 처분이 집행된 이후에 해당 부동산에 대한 점유를 취득한 제3자는 그 점유 이전금지가처분의 집행 사실을 알았을 가능성이 높고 가처분채권자로 하여 금 별소를 제기하도록 하는 것이 번거로운 면은 있지만, 판결의 기판력 및 집행력의 범위를 확장할 필요성이 있다 는 이유만으로 법령의 근거 없이 채 무자의 승계인 이외의 자에게 승계집행문을 부여할 수는 없는 것이다.

채무 자와 제3자가 통보하여 점유의 침탈을 가장하였다거나, 제3자가 점유이전 금지가처분의 집행 사실을 알면서도 아무런 실체법상의 권원 없이 해당 부 동산의 점유를 침탈한 경우라면 채권자가 그러한 점을 소명하여 제3자를 상대로 해당 부동산의 인도단행가처분을 구하는 등의 다른 구제절차로 보 호받는 방법을 강구해야 할 것이다”고 그 이유를 밝혔다.

명도소송 소송비용 산정

관리자 | 2017-11-29

소송비용의 예납

(1) 개 설
소장 제출 시에 소장에는 소송물가액을 산정하여 그에 대한인지를 첩용 하거나 현금을 수납은행에 납부한 후 현금납부서를 첨부하여 제출하여야 하고 소장과 변론기일소환장 등의 송달료를 납부하여야 한다. 비용을 요하는 소송행위에 대하여 는 법원은 당사자에게 그 비용을 예납 하게 할 수 있다(민사소송법 제116조 1항). 예컨대 증인·감정인·통역인에 게 지급되는 일당·여비·숙박료·특별요금, 법관이나 법원사무관의 실지 검증에 필요한 여비, 일당, 소장이나 준비서면의 송달비용, 당사자, 대리 인·증인 등의 소환비용, 상소법원에 기록을 송부하는 비용 등이다

(2) 소송비용

(가) 인지액 산정

인지상당액은 소송비용에 계산되고(민 비법 제2조) 종국에 가서는 패소한 당사자의 부담으로 된다. 계산착오로 인지를 부족하게 첩용한 경우에는 인지의 보정명령에 의하여 부족액의 인지를 추가 첩용하여야 하고 보정명령을 받고 그 기간 내에 부족액의 인지를 추가하지 아니한 경우에는 소는 각하 된다. 그러므로 소가산정 에 정확성을 기하여 야 할 것이다.

라, 소장의 접수와 심사 등

(1) 접수 등 접수담당 공무원은 소장 접수 시, 필요적 기재사항의 기재(특히 연락 가능 한 전화번호, 팩스번호, 이메일 주소 등), 기본적 서증 및 그 사본의 첨부 여부에 유의하여 소장을 심사하고, 흠결사항이 있는 때에는 제출자에게 보정을 촉구한다. 참여 사무관은 소장의 형식적 기재사항에 관한 보정을 명하 는 경우를 제외하고는 사건이 배당되는 즉시 소장부본과 소송절차안내서를 피고에게 송달한다.

(2) 서면에 의한 쟁점정리절차 쟁점정리와 신속한 소송 진행을 위하여 소가 제기되면 답변서를 송달한 다음, 재판장은 무변론 판결 사항인지 여부를 확인하여 변론준비절차를 거 칠 필요가 없다고 인정되는 경우를 제외하고는 바로 변론기일을 정하여 야 한다. 다만, 사건을 변론준비절차에 부칠 필요가 있는 경우에는 그러하지 아니하다.

재판장은 변론준비절차가 끝난 경우에는 바로 변론기일을 정하 여야 한다(민사소송법 제258조). 쟁점정리절차는 서면에 의한 쟁점정리단계와 쟁점정리기일에서의 쟁점 정리단계로 구분된다. 서면에 의한 쟁점정리단계의 절차진행은 참여사무관이 주도적으로 행 한다

참여 사무관은 실질적으로 다투는 내용의 답변서가 제출되면, 원고에게 발송일로부터 3주 정도로 기한을 정하여 피고의 답변에 대한 반박 준비서 면 및 입증자료를 제출하도록 최고 한다. 이 때 소송절차안내서를 함께 보낸다.

건물명도 인도청구의 소

관리자 | 2017-11-27

건물명도·인도청구의 소

I. 서 설

가. 개설
 “건물명도”란 건물에서 주거 인을 퇴거시키고 부동산을 소유자에게 인도 하는 것을 말한다. 여기서 명도(B )란 점유이전의 특수한 개념으로, 부동 산(주로 건물, 때로는 부속 토지까지 포함하여)에서 침식용구(살림), 사무용 품, 영업용 물품 등을 비치하고 거주 또는 영업 등을 하면서 그 부동산을 점유하고 있는 경우에 그 부동산 내에 있는 점유자의 물품을 부동산 밖으로 반출한 후 점유를 이전하는 것을 의미한다. 따라서 동산에 대하여는 물론, 부동산특히 건물)의 경우에도 위의 정의에 해당하지 않는 경우에는 명도라 는 용어를 쓰지 않는다.

건물명도·인도 소송은 주택 및 상가건물의 임차권과 관련하여 많이 이용 되고 있다. 여기서익 건물명도청구는 부동산을 낙찰받은 매수인이 대금을 완납하고 소유권을 취득했으나, 유치권자가 해당 부동산의 인도를 거부하 여 부동산인도명령신청(민사집행법 제136조)을 하였으나 법원으로부터 기 각당한 경우 또는 매수인이 매각대금 전액을 납부한 후 6월 내에 인도명령 을 신청하여야 하는데(민사집행법 제136조 제1항), 6월이 지난 후에는 본 명도소송을 제기하여야 한다
 
한편 유치권소멸 등을 이유로 건물명도본안소송을 하기 전 명도·인도단 행가처분신청(424면 참조)을 생각해 볼 필요가 있다

나. 유치권자에게 주장할 수 있는 사례

1) 개 설

여기서의 건물명도소송은 유치권의 성립여부가 관건이 되는 소송이라고 할 수 있다. 따라서 유치권의 소멸 및 부존재에 관하여 다투어야 한다

(2) 유치권관련 건물명도 소송에서 주장할 수 있는 사례

(가) 물건에 관하여 생긴 채권이 아니 라고 주장

피고는 이 사건 부동산의 공사 현장에 시멘트와 모래 등 건축자재를 공급 하였을 뿐 이 사건 부동산의 공사에 직접 참여하지는 않았으므로, 건축자재 대금채권에 불과한 피고의 채권은 이 사건 부동산과의 견련성이 없어서 그 에 대한 유치권의 피담보채권이 될 수 없다

(나) 점유에 하자가 있음을 주장

(1) 소유자의 승인 없이 위 부동산을 유상 또는 무상으로 임대하였는바 이는 유치 권자로서 선량한 관리자의 주의의무를 위반하였음으로 피고의 유 치권은 이미 소멸하였다.

(2) 가사 피고들의 이 사건 건물에 대한 유치권이 성립하였다고 하더라 도 피고들이 이 사건 건물을 점유하면서 선량한 관리자의 주의의무를 다하 지 아니하여 이 사건 건물에 하자가 발생하였으므로, 피고의 이 사건 건물 에 대한 유치권이 소멸하였다.

(3) 피고가 용역업체에게 이 사건 각 부동산을 점유하도록 하였다고 볼 수 없고 이를 뒷받침할 수 있는 용역계약서도 없으므로, 용역업체 간에 체 결된 용역계약에 따른 용역업체의 점유를 피고 자신의 점유로 볼 수 없다

 (다) 변제기가 도래하지 않음을 주장
피고가 위 경매절차에서 유치권을 신고한 2000.3 10.에는 위 채권의 변제기가 도래하지 아니하여 유치권이 성립되지 않았다.

(라) 변제, 혼동 등으로 소멸 되었음을 주장

(1) 피고가 이 사건 각 부동산에 대해 유치권을 주장하며 점유를 개시할 당시에 피고에 대한 공사대금채권은 공사대금 변제, 채무인수, 하수급인에 대한 공사대금채권 양도로 인하여 이미 소멸하였다.

(2) 유치권이 존재하였다고 하더라도, 위 유치권은 민법 제191조 제1항에 의하여 이 사건 건물의 소유권을 취득한 때에 혼동으로 소멸하였다

(3) 피고가 유치권의 근거로 주장하는 공사대금채권은 대물변제약정에 따른 소유권이전의무만을 존속시키기로 하는 분명한 합의가 있었으므로 대 물변제약정에 따라 소멸하였다.

 (마) 소멸시효완성 주장

피고가 이 사건 각 부동산에 시공한 전기공사는 2000.4.23. 무렵 완료 되어 그 무렵부터 이행기가 도래되어 소멸시효기간이 진행된다고 할 것이 고, 이 사건 소가 제기된 2000, 2.24.은 위 이행기로부터 기산하면 3년의 소멸시효기간(민법 제163조 제3호)이 경과되었음이 명백하므로, 이 사건 공 사대금채권은 특별한 사정이 없는 한 시효로 소멸하였다고 할 것이다.

(바) 대항력이 없음을 주장

피고의 이 사건 부동산에 대한 점유는 위 00지방법원 2000타경10898 호 부동산임의경매사건의 임의경매개시결정 기입등기가 경료된 이후에 개 시되었으므로, 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 피고는 원고에게 유치권 주장을 할 수 없다

(사) 선관의무 위반을 주장 유치권자는 채무자의 승낙이 없는 이상 그 목적물을 타에 임대할 수 있는 처분권한이 없으므로 유치권자의 그러한 임대행위는 소유자의 처분권한을 침해하는 것으로서 유치권은 소멸하였다.

(아) 점유를 상실하여 회복하지 못하였음을 주장 피고가 공사대금채권에 기하여 이 사건 각 부동산을 점유함으로써 유치 권이 성립하였다고 하더라도, 피고가 이 사건 각 부동산에 관한 점유를 상 실하여 회복하지 아니한 이상 피고의 유치권은 이미 소멸하였다.

(자) 신의칙, 권리남용을 주장

(1) 피고가 미지급 공사대금채권에 대하여 일체의 권리행사를 포기하는 인증서를 작성함으로써 위 금액을 넘는 공사대금채권 및 유치권을 모두 포 기하였고, 피고가 위 인증서를 작성하여 제출하고서도 위 공매절차에서 유 치권이 존재하지 않는 것으로 신뢰하고 매수가격을 산정하여 이 사건 각 부 동산을 매수한 원고를 상대로 이 사건 각 부동산에 관한 유치권을 주장하는 것은 신의칙에 반하는 것이다

(2) 근저당권설정 등으로 경매절차가 예상되는 건물에 대하여 단지 공사 를 하였다는 이유로 그 건물을 점유하며 유치권 주장을 하는 것은 경락인 등을 해하는 것이므로, 피고들의 유치권 주장은 권리남용 또는 신의성실의 원칙에 위배된다.

(차) 허위채권임을 주장

피고에 대한 건축공사표준하도급계약서는 원사업자가 수급사업자가 피고 로 작성되어 있으나, 피고들이 이 사건 건물에 대한 공사를 중단한 이후에 작성된 것이므로, 위 도급계약서는 믿기 어렵고, 그 피담보채권의 진실성 이심되는바, 이 사건 유치권의 피담보 채 권인 공사대금채권은 허위이다.

(카) 부풀려 신고하였음을 주장

피고 주장의 건물소유자로부터 지급받지 못한 공사대금이 금4,000만원임 에도 유치권 권리신고시 금5,000원으로 부풀려 유치권신고를 하였다. 미지급공사대금으로 하여

(타) 부당이득을 취하였음을 주장

(1) 피고는 원고 소유인 이 사건 아파트를 정당한 권원 없이 점유·사용하 여 임료 상당의 부당이득을 취하였으므로, 원고에게 이 사건 아파트를 명도 함과 아울러 점유·사용에 따른 부당이득을 반환할 의무가 있다.

(2) 가사 피고는 위 부당이득 반환의무가 존재하지 않는다고 할지라도 불 법점유를 통해 원고의 소유권 행사를 방해하고 있으므로, 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다.

(3) 피고는 이 사건 아파트를 점유할 수 있는 정당한 권원이 있다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 이 사건 아파트의 소유자인 원고에게 위 점유 부 분을 명도하고, 위 점유 부분에 대한 점유 개시일 이후로 원고가 이 사건 아파트에 관하여 소유권을 취득한 날인 2000, 9, 12부터 위 점유 부분의 명도완료일까지 그 점유사용으로 인한 임료 상당액을 부당이득으로 반환 할 의무가 있다.
명도소송과 유치권 깨트리기 7편


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 [ 유치권깨트리기 ]
[ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]


                                                                [ 명도소송 법원 판결 사례 ]


[ 판시사항 ]

[ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법  [ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 [ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례


[ 판결요지 ]

[ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  상가건물의 일부를 임차하여 10년 이상 점포를 운영하던 甲이 임대차기간 종료 전 乙과 위 점포에 관한 유·무형의 시설과 재산적 가치를 권리금을 받고 양도하기로 하는 계약을 체결하고 임대인 丙 등에게 乙과 새로운 임대차계약을 체결할 것을 주선하였다가 거절당하자, 丙 등을 상대로 상가건물 임대차보호법 [ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  제10조의4 제1항에서 정한 권리금회수 방해금지 의무 위반을 이유로 같은 조 제3항에 따른 손해배상금의 지급을 구하였는데, 丙 등이 전체 임대차기간이 5년을 초과하는 위 임대차계약의 경우는 상가건물 임대차보호법 제10조 제2항에 따라 계약갱신요구권이 없으므로 임대인인 丙 등은 같은 법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담하지 않는다고 주장한 사안에서, 상가건물 임대차보호법 제10조의4는 같은 법 제10조 제1항 각호를 준용하고 있을 뿐 임차인의 계약갱신요구권 행사의 시적 한계를 규정한 같은 조 제2항을 명시적으로 준용하고 있지 않은데, 상가건물 임대차보호법 [ 법무법인한서  /  명도소송 및 유치권 ]  제10조의4 자체에 내재된 법원의 법률해석 권한의 폭, 상가건물 임대차보호법 제10조 제1항에서 정한 계약갱신요구권과의 관계, 상가건물 임대차보호법 제10조의4의 입법 취지 등에 비추어 보면, 상가건물 임대차보호법 제10조의4를 해석·적용함에 있어 같은 법 제10조 제2항을 유추적용하는 것은 법원의 법률해석 권한의 한계를 일탈한 것이므로, 丙 등은 상가건물 임대차보호법 제10조의4에서 정한 권리금회수 방해금지 의무를 부담한다고 한 사례.

유치권 공사대금 소멸시효

관리자 | 2017-10-10

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        [ 유치권부존재확인의 소 ]
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유치권과 공사대금채권의 소멸시효

(1) 개 설

[ 유치권부존재확인의 소 ]
"소멸시효”란 권리자가 그의 권리를 행사할 수 있었음에도 불구하고 일 정한 기간 동안 그 권리를 행사하지 않는 상태, 즉 권리불행사의 상태가 계 속된 경우에 그 자의 권리를 소멸시키는 제도를 말한다. 소멸시효는 권리를 행사할 수 있는 때로부터 진행한다(민법 제166조제1항) 민법 제326조는 "유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미 지지 아니한다."라고 규정하고 있다. 그러므로 일반적으로 유치권은 소멸시 효가 없으나 유치권은 피담보채권을 전제로 피담보채권 이 소멸하면 유치권도 소멸한다. 대체로 건물에 관한 유치권은 해당 건물에 대한 공사대금채권에 기하여 성립한 것이므로 공사대금채권은 민법 제163 조 제3호에 해당하여 이를 3년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성하기 때문이다 한 것이기 때문이다.[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]

(2) 공사대금채권의 소멸시효연장

[ 유치권부존재확인의 소 ]
공사대금채권은 3년의 단기소멸시효를 적용받는다고 할 것인 바, 유치권 의 피담보채권에 대하여 확정 판결 등을 얻으며 소멸시효기간은 10년으로 늘어난다([ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]대법원 2009.9.24. 선고 2009다39530 판결). 따라서 공사대금채권의 소멸시효연장을 위하여는 공사대금청구의 소(117 면 참조)를 제기하거나 지급명령을 신청하여야 한다.

(라) 포기한 약정에 해당하지 아니한 다고 본 사례
 

 [ 유치권부존재확인의 소 ]
(1) 원고와 피고들은 위 임대차계약 당시 '건물수리는 입주자가 한다'는 특약을 하고 이를 월세계약서에 기재하였지만, 위 특약에 의하여 임차인이 부담할 수선의무의 범위가 구체적으로 명시된 것은 아니라 할 것이고, 한편 위 누수현상이 이 사건 점포의 전반에 걸쳐 나타나고 그것이 지속적으로 반 복되는 등 이 사건 점포에 대한 전면적인 수리가 요구되었고, 그 비용 또한 거액이 소요되는 점 등으로 보아 이는 대규모 수선이 필요한 경우임에 해당 함을 알 수 있는바, 특별한 사정이 없는 한 위 특약에 의하여 임대인인 원 고가 위 수선의무를 면하고 임차인인 피고들이 이를 부담하는 것은 아니라 고 봄이 상당할 것이다([ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]대법원 2008.03.27. 선고 2007다91336 판결).

[ 유치권부존재확인의 소 ]
(2) 임야 상태의 토지를 임차하여 대지로 조성한 후 건물을 건축하여 음 식점을 경영할 목적으로 임대차계약을 체결한 경우, 비록 임대차계약서에 서는 필요비 및 유익비의 상환청구권은 그 비용의 용도를 묻지 않고 이를 전부 포기하는 것으로 기재되었다고 하더라도 계약 당사자의 의사는 임대 차 목적 토지를 대지로 조성한 후 이를 임차 목적에 따라 사용할 수 있는상태에 기한 것이 서 새로이 투입한 비용만에 한정하여 임차인이 그 상환청구권을 포 고 대지조성비는 그 상환청구권 포기의 대상으로 삼지 아니한 취 약정한 것이라고 해석하는 것이 합리적이다([ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]대법원 1998.10.20. 선고 지 로 98다31462 판결).

유치권부존재확인
[대법원 2016.3.10, 선고, 2013다99409, 판결]

【판시사항】
[1] 근저당권자가 유치권 신고를 한 사람을 상대로 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 유치권 신고를 한 사람이 피담보채권으로 주장하는 금액 중 일부만 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 경우, 법원이 취할 조치(=유치권 부분에 대한 일부패소 판결[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ])
[2] 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 관한 주장·증명책임의 소재(=피고)


【판결요지】
[ 유치권부존재확인의 소 ]
[1] 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 근저당권자의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 [ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]위 불안을 제거하는 근저당권자의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다. 따라서 근저당권자는 유치권 신고를 한 사람을 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 유치권 신고를 한 사람이 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.
[2] 소극적 확인소송에서는 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·증명책임을 부담하므로, 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·증명하여야 한다.

【주 문】
원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.



【이 유】
[ 유치권부존재확인의 소 ]
상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.
1.  상고이유 제1점에 대하여
확인의 소는 원고의 법적 지위가 불안·위험할 때에 그 불안·위험을 제거함에 확인판결로 판단하는 것이 가장 유효·적절한 수단인 경우에 인정된다(대법원 2005. 12. 22. 선고 2003다55059 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은, 선순위 근저당권자인 [ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ]원고의 신청에 의한 임의경매절차에서 피고가 3,636,348,300원의 공사대금채권을 피담보채권으로 하는 유치권을 신고한 사실 등을 인정한 다음, 피고의 유치권이 존재하지 않고, 설령 유치권이 있더라도 233,503,375원을 초과하여서는 존재하지 아니한다는 원고의 주장에 대하여, 이 사건 소송물은 유치권의 존부인데 유치권은 불가분성을 가지므로 피담보채무의 범위에 따라 그 존부나 효력을 미치는 목적물의 범위가 달라지는 것이 아닌 점 등 그 판시 이유를 들어 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 구체적인 범위에 관하여 판단할 필요가 없으므로, 피고가 소외인으로부터 이 사건 부동산의 부지 조성, 건축물 축조 등의 공사를 도급받아 완성함으로써 공사대금채권을 가지고 있고, 그 공사대금채권이 변제로 전액 소멸하였음을 인정할 수 없는 이상 원고의 위 청구는 모두 이유 없다고 판단하였다.
그러나 원심의 위와 같은 판단은 앞서 본 법리에 비추어 그대로 수긍하기 어렵다.
기록에 의하면 이 사건 경매목적물에 대한 총 감정평가액은 4,849,834,640원, 원고의 청구금액은 4,103,000,000원인데, 피고가 36억 원에 이르는 유치권을 신고함으로써 이 사건 경매절차에서의 수회에 걸친 매각기일에 모두 입찰자가 없어 유찰된 후 원고의 신청에 따라 현재까지 이 사건 경매가 연기되고 있음을 알 수 있다. 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 같은 법 제91조 제5항에 의하면 유치권자는 경락인에 대하여 그 피담보채권의[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ] 변제를 청구할 수는 없지만 자신의 피담보채권이 변제될 때까지 유치목적물인 부동산의 인도를 거절할 수 있어 경매절차의 입찰인들은 낙찰 후 유치권자로부터 경매목적물을 쉽게 인도받을 수 없다는 점을 고려하여 입찰하게 되고 그에 따라 경매목적 부동산이 그만큼 낮은 가격에 낙찰될 우려가 있다. 이와 같이 저가낙찰로 인해 경매를 신청한 근저당권자인 원고의 배당액이 줄어들거나 경매목적물 가액과 비교하여 거액의 유치권 신고로 매각 자체가 불가능하게 될 위험은 경매절차에서 원고의 법률상 지위를 불안정하게 하는 것이므로 위 불안을 제거하는 원고의 이익을 단순한 사실상·경제상의 이익이라고 볼 수는 없다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결 등 참조). 따라서 원고는 피고를 상대로 유치권 전부의 부존재뿐만 아니라 이 사건 경매절차에서 유치권을 내세워 대항할 수 있는 범위를 초과하는 유치권의 부존재 확인을 구할 법률상 이익이 있고, 심리 결과 피고가 유치권의 피담보채권으로 주장하는 금액의 일부만이 이 사건 경매절차에서 유치권으로 대항할 수 있는 것으로 인정되는 경우에는 법원은 특별한 사정이 없는 한 그 유치권 부분에 대하여 일부패소의 판결을 하여야 한다.
그럼에도 원심이 이 사건에서 유치권의 피담보채권의 범위를 심리·판단하지 않고 그 판시와 같은 이유만으로 원고의 청구를 모두 배척한 것에는 원고의 상고이유 주장과 같이 확인의 소의 대상 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.
 
2.  상고이유 제2점에 대하여
[ 유치권부존재확인의 소 ]
가.  소극적 확인소송에 있어서는, 원고가 먼저 청구를 특정하여 채무발생원인 사실을 부정하는 주장을 하면 채권자인 피고는 그 권리관계의 요건사실에 관하여 주장·입증책임을 부담하므로 이 사건 유치권 부존재 확인소송에서 유치권의 요건사실인 유치권의 목적물과 견련관계 있는 채권의 존재에 대해서는 피고가 주장·입증하여야 한다.
피고는 소외인과 체결한 도급계약서를 근거로 2008. 3. 31.부터 2010. 5. 10.경까지[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ] 수회에 걸쳐 총 4,086,348,300원에 이르는 공사계약을 체결하고 그중 450,000,000원만을 지급받아 3,636,348,300원의 공사대금채권이 남아 있다고 주장하고 있다. 그런데 ① 피고는 2008. 4. 18.경 토목공사에 관하여 산업재해보상보험에 가입하면서 공사금액을 343,636,363원으로 신고한 반면 이 사건에서는 합계 930,930,000원에 이르는 토목공사 도급계약서를 제출하였고, 소외인과 피고는 사돈 관계이며, 위 각 도급계약서 중 일부 작성 일자, 준공 예정 일자 등이 수정되거나 가필되어 있는 점, ② 이 사건 경매목적물의 총 감정평가액에 비추어 일부 토지와 건축물에 대한 공사대금이 40억 원이라는 주장은 쉽게 납득하기 어려운 점, ③ 피고는 이 사건 공사와 관련하여 소외인에게 합계 1,668,263,410원의 세금계산서만을 발행하였던 점, ④ 원고가 2007. 6. 25.부터 2010. 7. 27.까지 소외인에게 대여한 시설자금 중 피고에게 1,307,845,200원이 지급된 점, ⑤ 원고의 대출 담당자는 이 사건 공사를 소외인이 직영하는 것으로 알고 시공자에 대한 유치권 포기각서 등의 서류를[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ] 징구하지 않았다고 진술하였고, 소외인은 2008. 2. 15.경 건축주인 자신이 직접 축사를 신축한다는 내용으로 착공신고를 하였던 점 등 기록에 나타난 모든 사정을 종합하여 보면, 위 각 도급계약서의 내용을 모두 그대로 믿기는 어렵다.
그렇다면 원심으로서는 피고에게 주장하는 공사대금채권의 존재에 대해 입증을 촉구하는 등으로 그 채무의 수액을 심리한 다음 이 사건 청구의 일부 인용 여부에 관하여 판단하여야 함에도 위 각 도급계약서에 따라 막연히 공사대금채권이 존재한다고 판단한 잘못이 있으므로, 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
[ 유치권부존재확인의 소 ]
나.  관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 피고가 늦어도[ 대한민국대표 로펌 한서  /  점유이전금지가처분 ] 2012. 1. 27.부터는 이 사건 부동산을 점유하고 있었다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 필요한 심리를 다하지 아니하는 등의 위법이 없다.
 
3.  결론
원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.



대법관 이기택(재판장) 이인복 김소영(주심)
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